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法律视角下 中国矿业海外投资风险
来源: 陕西有色金属控股集团有限责任公司    2010/08/09    编辑 :佚名   人气:7001
 
 

6月8日,在北京举行的矿业与财富高峰论坛上,中国矿业联合会副会长曾绍金先生发布最新消息称,2009年5月至12月,中国矿业企业对外投资项目达155个,投资总额达到45.83亿美元。今年仅一季度,中国矿业企业对外投资项目达45个,投资总额达到29.69亿美元。另据清科研究中心的数据显示:今年上半年中国企业海外并购延续了2009年以来的上升态势,共完成30起交易,一举超越2009年全年的并购案例数,并购金额达到66.77亿美元,同比增长了158.6%。其中,海外并购仍以能源及矿产行业为主导,共完成11起并购交易,涉及金额54.98亿美元,占海外并购总金额的82.3%。可以看出,中国企业投资海外矿业的热潮或许随着金融海啸而至,相当长的一段时期内却未必会随着金融海啸的退却而离开。为此,为有利于中国企业的境外开发,笔者从法律视角,对矿业企业“走出去”的社会风险做些简要分析,陆续推出。

从宏观层面来讲,矿业海外投资的风险主要集中在以下4个方面,即东道国政治风险、东道国政策法律风险、国内审批备案风险以及国际法风险。所谓东道国政治风险———主要是指政府更替、政党政治使政策波动的风险;国家征用、官员腐败的风险;以及不可小觑的社区关系风险。东道国政策法律风险———主要是指矿产资源、外商投资、税收、劳工环保、出口外汇等方面的法律政策风险,还包括政策连续性、法律稳定性、审批等方面的风险。政策法律风险对整个投资项目的成败常常有决定性的影响。以外商投资政策为例,根据加拿大《铀矿的非居民所有权政策》铀矿一旦进入生产阶段,非加拿大居民对该铀矿所持有的股份则不能超过49%。另一方面,由于矿业项目具有投资周期长的特点,法律稳定性、政策连续性也是投资者所关心的重点问题之一,甚至有投资者称,政策的稳定性比优惠政策更重要。在此方面最典型的案例是澳大利亚拟对不可再生资源新增40%的税收政策,该税收政策的出台将极大影响中国企业在澳已投资矿业项目的收益,有些当时测算可赢利的项目甚至可能巨额亏损。在审批方面,根据2010年6月8日至9日在北京召开的矿业与财富高峰论坛澳方与会者介绍,在西澳洲投资矿业项目,完成环境保护审批需要等待两年左右的时间。以上事例可见东道国法律政策风险对矿业项目的重大影响。
  国内备案(审批)风险———则主要包括投资项目需履行发改委、商务、国土、外汇等有关部门的审批备案。另外,中国海外投资立法远远落后于实践,立法不完备,财政、税收、金融、外汇政策等方面对海外投资的支持力度不够。国际法风险———不仅指中国与东道国签订的投资保护、避免双重征税协定把握的风险,也包括矿业上市公司的国际性特点这样一些复杂情况所带来的风险。例如在跨国上市的情况下,投资者要考虑到股票流通、股东身份、项目跨司法辖区的复杂情况,需要考虑多个国家或者司法辖区之间法律、政策的协调问题。除此之外,海外矿业投资还有地质技术和财务方面的风险。下面,笔者将从上述四大方面中选择若干要点,其中又以东道国政治风险和法律政策风险为重点,以案说法,具体地阐述我国企业在海外矿业投资可能面临的风险。政治风险
  政治风险的突发性、强制性往往使海外投资者措手不及,在我国海外投资保险制度尚不建立健全的情况下,企业根本无力面对。2008年中国平安集团投资比利时富通集团,而富通集团被收归国有并迅速转手卖给巴黎银行,为平安集团带来238亿元人民币浮亏近95%的伤痛;2010年6月24日,陆克文丢掉澳大利亚总理职位下台,剩下投资者面对他留下的40%暴利税咋舌。巨额的经济损失只是政治风险给海外投资带来的损失的一部分。今年吉尔吉斯的动乱以及非洲中国工人人质事件则更是提醒投资者,政治风险甚至可能给走出去工作人员的人身安全造成威胁。立法及行政体制风险
  与中国稳定的政治体制与立法格局不同,美国、加拿大、澳大利亚等国实行二级立法体制,在矿权等领域,省或州立法权更大;加之英、美、加等国施用判例法,与中国法制体系存在着法系上的根本区别;再加之政党政治对立法带来的重大影响,投资目标地国家的立法及行政体制给项目带来的潜在风险应当引起投资者高度重视。执法风险
  英国前首相威廉·皮特在演讲中曾这样表达对个人财产权的敬畏:“即使是最穷的人,在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子,暴雨可以打进这所房子,房子甚至会在风雨中飘摇,但是英王不能踏进这所房子,他的千军万马不敢踏进这间烂了门槛的破房子”。“风能进、雨能进、国王不能进”,这个经典的宪政寓言强调了在西方发达国家,私有财产应受到至高无上的保护。与其形成鲜明对比的是,在东南亚、非洲等腐败盛行的欠发达国家,投资者会叫苦不迭地抱怨“在缅甸做项目,没有钱就走不动道”,甚至“地方协调费”也成为项目预算中不可分割的一部分。比如,国内某地矿局之子公司因其是国有企业,无法承受行贿索贿的风险,不得不放弃缅甸矿业投资项目。民营企业虽然其财务机制上可能对此能灵活处理,但是,腐败带来的巨大负担和不确定性还是要给予足够重视。国内法风险
  合法的矿业海外投资项目必须经过商务、国土、外汇管理局、发展改革委员会等有权部门的审批备案自不必赘言,基础信息以及信息共享机制的匮乏,政府缺乏宏观规划,立法缺位等大大制约中国矿业海外投资的发展。这里需要特别强调的是保险制度的缺位。实力再雄厚的公司也无力对抗投资所在国的征用等政治风险,因此国际上通行的做法是建立健全国家海外投资保险制度,即由企业向其本国指定的保险公司购买海外投资政治险,发生保险事故后,先由本国保险公司赔偿企业损失并获得企业转让而来的追索权,然后该国政府代替企业向发生政治险事故国索赔。目前,中国与多国按国际惯例签订投资保护双边协议,都有该类内容约定。当前,中国出口信用保险公司作为一家政策性保险公司,暂时代行此方面职能,支持中国企业走出去,为企业的境外投资保驾护航。然而限于没有矿业海外投资方面政策的定位和保障,亦没有一部海外投资法作为法律依据,其在矿业海外投资领域承办的保险金额和数量都有限。劳工风险
  部分海外投资目标地国家强大的工会组织以及倾向明显的劳工保护政策使中国矿业海外投资项目的推进步履维艰。以中国首钢总公司管辖的秘鲁铁矿股份有限公司为例,仅2005年6月到2006年7月这一年间,该公司就遭遇了3次工人大罢工,使公司蒙受数百万美元的经济损失。而且,每次罢工差不多都以涨工资满足劳工要求而结束。面对如此的劳工风险,不乏有海外投资者想到将国内充足且相对廉价的劳动力输至投资目标地,无奈,由于绝大部分目标地国家的保护当地就业的政策,使得劳工输出障碍重重。中信集团西澳洲磁铁矿项目中,由于中国投资者难以承受当地矿工相当于教授水平的工资标准,试图将国内劳动者输出到西澳洲。然而中方企业和政府双双出面游说,才拿到数百个签证名额。但澳大利亚政府要求所有上岗工人必须通过全英文的资格认证,这难倒了几乎所有的待输出劳工。环境保护风险
  日益加强环境保护已成为世界趋势,环境保护的门槛随之日益提升和由此带来高成本,使部分矿业海外投资项目不堪重负。同样是中信集团西澳洲磁铁矿项目,一座二孔桥,国内造价大约500万元人民币,但在澳大利亚,为保护生态全程采用钢管桩,最终造价5000多万澳元。成本差异高达数十倍。不仅如此,根据2010年6月8日至9日在北京召开的矿业与财富高峰论坛与会者介绍,在西澳洲投资矿业项目,完成环境保护审批约等两年左右的时间。如此高昂的时间成本和经济成本,潜在地增加了项目的风险与不确定性。原住民风险
  原住民自我维权意识的觉醒使得投资者与当地居民的社区关系愈加紧张。以加拿大安大略省勘探最热的“火圈”地区为例,该地区本是世界上为数不多的原生态环境之一,现因为矿业的兴起而面临着前所未有的环境危机。当地原住民称“矿业公司”弃其利益于不顾,也担心被破坏的湖泊与沼泽得不到恢复。面对着难以调和的矛盾,即使是本国公司处理起来也非常困难,更不必说外来投资者,他们面对这些问题时还掺杂了文化传统与民族感情的因素,解决起来更是难上加难。加拿大因纽特人、澳大利亚土著人、美加印第安人、新西兰毛利人、芬兰的拉普兰人居住区或保护地都可能存在此类风险。国有控股风险
  出于对本国资源安全的考量,以及对国家资本收购的排斥,外国政府及民众舆论对中国以国有企业为主的绝对控股式矿业收购潮难免怀着防备的心态。中铝注资力拓以及五矿收购诺兰达失败,其中或多或少掺杂着东道国对国企收购排斥的因素。对此,笔者给国有企业两点建议:第一,避免高调宣传,脚踏实际。这一点,从降低商业秘密风险,保证交易在不受过多外界干扰的情况下顺利进行亦有重要意义。第二,控股的灵活操作。绝对控股并不是必须的,可以采用相对控股,或者以其他方式保证我方对资源的控制。2009年6月,华东有色地质勘查局以2294万澳元认购了澳大利亚Arafura资源公司25%股权,成为这家澳大利亚上市公司的最大股东,同样达到了取得股东大会重大决策权,掌控资源的目的。东道国法律风险
  东道国的法律政策规范并制约着项目的每一步进展。对东道国矿产资源、外商投资等法律政策的不了解以致违反,可能导致整个投资项目满盘皆输。在这个问题上,两家国内公司的惨痛教训应当为国内投资者敲响警钟。一是紫金矿业收购PlatminCongo(BVI)涉嫌违反刚果公司法的规定,被刚果政府宣布收购无效;二是首钢收购澳洲吉布森山铁矿公司股份涉嫌关联交易,违反澳大利亚公司法和收购法,该交易被澳大利亚收购委员会(TakeoverPanel)否决。两个项目失利均是由于投资者在投资前没有做足前期的投资所涉东道国法律环境尽职调查工作,使得项目的合法性存在严重瑕疵,项目在摇篮期便过早地夭折了。财务风险
  主要包括以下4个方面:第一,融资风险。从企业性质角度来讲,与国有企业相比,民营企业更难从银行获得贷款。从项目阶段性的差异来讲:开采阶段比勘查阶段更容易获得融资。由于勘探阶段风险大,不确定性多,因此P.E.机构大多不愿在勘查阶段介入。国家对地勘单位的资金扶持不够,使得矿业项目的勘探阶段融资渠道狭窄,能够融资的渠道大多限于富人投资或者自筹资金等渠道,其效率也相当低。而获得资金的速度,是项目成功的关键性因素之一。第二,基础设施投入风险。由于拟投资海外矿业项目许多位于经济欠发达地区,基础设施落后,矿业开发必需的水、电、交通等条件都不具备,拟投资者必须自行投资解决,财务压力沉重。第三,被收购企业债务风险。华东有色地质勘查局收购巴西矿企;华菱收购FMG;五矿收购OZ公司;中国有色集团收购澳大利亚Terramin公司,中国企业无一例外是在被收购企业陷入债务危机的情况下介入的。因此中国企业要特别关注这些企业债务的真实情况,做好尽职调查,将债务风险降到最低。第四,矿石价格风险。笔者在与安大略省驻华商务参赞宋先生交流时,宋先生多次强调,在发达国家,政策不稳定不是中国企业需要过多考虑的问题,中国企业应当更多地关注价格浮动给整个投资项目带来的赢利风险。资本运作风险
  鉴于上市公司的国际性(资本、股东、项目跨国性),资本运作项目跨多个司法辖区,其风险主要来源是由于项目在不同司法辖区受到不同法律管辖。以2005年度中国企业最大一宗并购案,即中石油收购哈萨克斯坦石油公司案为例,被收购方哈萨克斯坦PK石油公司,是在加拿大注册的国际石油公司,而其油气田、炼厂等资产全部在哈萨克斯坦境内,在加拿大、美国、英国、德国和哈萨克斯坦证券交易所上市,期间,俄罗斯卢克石油公司以拥有“优先收购权”为名向加拿大地方法院提出阻止中石油收购PK石油公司交易的请求。在这一案例中,涉及至少5个司法辖区和3个国家的主体,其中复杂程度及风险可略见一斑。另外,还存在被收购方于第三国重要资产面临的法律风险。中国有色集团收购TZN公司,该公司拥有65%股权的阿尔及利亚塔拉哈姆扎铅锌矿开发项目位于阿尔及利亚,面临阿尔及利亚相关法律、政策变动造成该项目无法按计划实施的风险。除上述风险之外,海外矿业投资还存在出口禁止或配额及关税等进出口风险,税收风险,以及技术风险等等需要注意的方面。
  这些将从根本上决定中国矿业海外投资项目的成败,通过专业审慎的尽职调查和恰当巧妙的商业交易模式设计,可以最大限度地锁定和避免以上风险。对于上述风险如何有效地应对,笔者仅提出些许应对策略和措施,希望能够起到抛砖引玉的作用,与广大读者探讨,共同为中国矿业海外投资风险防范出点力。

 

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